O cenário negocial frequentemente se repete: as partes se aproximam e alinham entendimentos com o objetivo de firmar um negócio. À medida que as tratativas avançam, torna-se necessário o compartilhamento de informações estratégicas para a adequada definição da estrutura do negócio e de seus riscos. O ponto sensível reside no fato de que, nesta fase, o negócio ainda pode não estar formalizado e, na maioria das vezes, sequer há instrumento contratual assinado entre as partes.
Nesse contexto, impõe-se a seguinte reflexão: como assegurar a proteção das informações a serem divulgadas antes da formalização do contrato definitivo? A resposta reside na celebração de um Acordo de Confidencialidade, também denominado NDA (Non-Disclosure Agreement). Trata-se de instrumento jurídico por meio do qual uma (unilateral) ou ambas (bilateral) as partes assumem o dever de sigilo sobre as informações compartilhadas, estabelecendo obrigações específicas, delimitando o escopo das informações confidenciais, a finalidade de sua utilização e as consequências decorrentes de eventual violação.
A celebração do NDA confere um ambiente juridicamente seguro para o desenvolvimento das tratativas preliminares, permitindo o avanço das negociações com mitigação de riscos. Embora seja comum a previsão de cláusulas de confidencialidade em contratos definitivos, é essencial que a proteção das informações seja assegurada também desde a fase pré-contratual.
No âmbito do NDA, é possível definir, de forma clara e objetiva, o conceito de informação confidencial, a finalidade de seu uso, o prazo de vigência da obrigação de sigilo — que pode, inclusive, ser indeterminado —, bem como os procedimentos para devolução ou descarte das informações após sua utilização, além de outras obrigações consideradas pertinentes pelas partes.
Adicionalmente, é imprescindível a previsão de cláusula penal, tanto sob a perspectiva coercitiva — como mecanismo de desestímulo ao inadimplemento — quanto sob a ótica indenizatória, ao permitir a prefixação de reparo pecuniário em caso de violação, independentemente da comprovação de dano. A definição do valor da penalidade, contudo, exige cautela: deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não podendo exceder o valor da obrigação principal, ao mesmo tempo em que deve ser suficientemente relevante para inibir o descumprimento. Nesse contexto, recomenda-se considerar a relevância econômica global do negócio, ainda que a adequada quantificação e calibre da penalidade nem sempre seja tarefa simples.
Igualmente recomendável é a previsão de indenização suplementar por perdas e danos, a fim de possibilitar a reparação integral de eventuais prejuízos que ultrapassem o valor estipulado a título de cláusula penal, desde que devidamente comprovados.
Por fim, a ausência de um acordo de confidencialidade expõe a parte divulgadora a riscos significativos, na medida em que informações sensíveis podem ser utilizadas de forma indevida, ocasionando prejuízos potencialmente irreversíveis. Embora haja proteção genérica na legislação, especialmente no âmbito da propriedade industrial, é fundamental que as partes estabeleçam, de forma específica e contratual, as regras aplicáveis à proteção de seus segredos industriais, dados comerciais, operacionais e demais informações estratégicas.
Diante desse cenário, o NDA deve ser compreendido como verdadeiro instrumento de gestão de riscos nas negociações empresariais, apto a viabilizar o compartilhamento seguro de informações e a conferir maior previsibilidade jurídica às tratativas negociais. Em um ambiente negocial cada vez mais dinâmico e competitivo, a sua adoção, desde as fases iniciais, não constitui mera cautela, mas requisito essencial para a condução diligente, equilibrada e juridicamente segura de futuros negócios relevantes.
Texto por: Carolina Kantek.
