A estruturação de um contrato deve começar antes da redação de suas cláusulas. Previamente à formalização do instrumento que disciplinará as obrigações e direitos das partes é indispensável compreender a operação econômica a ser regulada pelo instrumento e, tão importante quanto, identificar os eventos capazes de afetar sua execução e definir como os riscos serão distribuídos. É nessa etapa pré-contratual que deve ser construída a matriz de riscos.
Mas o que é a matriz de riscos? Trata-se do instrumento destinado à identificação, à classificação e à alocação dos riscos jurídicos, econômicos, regulatórios e operacionais relacionados ao negócio. Além de indicar os eventos que possam interferir na execução do contrato, a matriz deve estabelecer seus possíveis efeitos, as medidas de prevenção e mitigação e a parte responsável por suportar os respectivos impactos.
Para que seja efetiva, a matriz de riscos deve ser elaborada durante as tratativas prévias, servindo de fundamento para a redação das cláusulas contratuais. Nesse contexto, é necessária uma verdadeira due diligence jurídica sobre a operação, sendo de extrema importância a atuação conjunta das áreas jurídica, comercial, financeira, operacional e de compliance. Essa atuação conjunta permite que o contrato reflita a realidade do negócio, evitando-se apenas reprodução de disposições padronizadas e dissociadas da operação.
Ao identificar e alocar previamente os riscos do negócio, as partes conseguem exercer sua liberdade contratual, respeitando os princípios da autonomia privada, da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual. Essa análise também concretiza deveres de informação, lealdade, transparência e cooperação, permitindo preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Diante da complexidade das relações, nem sempre os eventos adversos podem ser previstos antes do início da operação. Assim, é recomendado que os contratos – especialmente os de longa duração – sejam revisitados periodicamente para atualização de sua matriz de riscos, a fim de identificar riscos que ainda não haviam sido previstos ou que precisam ser realocados, sendo possível elaborar um aditivo contratual para formalizar as novas definições.
Na ausência de uma matriz de riscos adequadamente estruturada, a tendência é que o contrato tenha apenas – que não devem aqui ser menosprezadas – as cláusulas genéricas sobre força maior, definição de responsabilidades, reajustes e revisão contratual. No entanto, a aplicação de uma regra genérica a eventos adversos pode não oferecer respostas suficientes para situações específicas, podendo gerar inúmeras divergências de interpretação e, por consequência, ruídos na relação contratual e comercial. Por outro lado, quando as partes conseguem identificar previamente os riscos e definem, de comum acordo, sua alocação e seus respectivos efeitos, a solução da controvérsia torna-se mais objetiva e previsível. Esta alocação, inclusive, é respaldada pelo artigo 421-A, II, do código civil brasileiro, que estabelece que a alocação de riscos pelas partes deve ser respeitada e observada.
Por todas essas razões, adotar a prática da definição de uma matriz de riscos amplia a segurança jurídica para as partes, preserva o equilíbrio contratual e contribui significativamente para a continuidade dos negócios. Muitos riscos não podem ser evitados pelas partes contratantes, mas seus efeitos podem ser previamente regulados. O objetivo principal da matriz de riscos não é eliminar os riscos e as incertezas, mas sim – por meio de previsibilidade, segurança, transparência e equilíbrio – impedir que um evento adverso seja capaz de provocar o encerramento prematuro de uma relação contratual, gerando prejuízos às partes.
Por: Carolina Kantek
