A imunidade do ITBI na transferência de imóveis para integralização de capital social continua sendo objeto de relevante discussão jurídica.

Às sociedades que não possuem atividade preponderantemente imobiliária, a discussão foi realizada no julgamento do Tema 796/STF, onde se concluiu – objetivamente – que a imunidade do ITBI para integralização de bens ao capital social é incondicionada, ou seja, não incide o imposto na operação em questão.

Contudo, naquele julgamento, o STF ressalvou que a não incidência / imunidade do ITBI abrangia apenas o objeto da própria integralização, ou seja, não deveria contemplar contas contábeis outras que não àquelas destinadas à própria integralização.

Assim, quando todo o valor atribuído ao imóvel na operação societária é destinado à integralização do capital, sem reserva de capital, ágio ou conta contábil equivalente, o que se extrai do julgado proferido pelo STF é que inexiste parcela excedente sobre a qual pudesse incidir o ITBI. 

Por outro lado, se houver parcela não destinada à integralização do capital social, mas reconhecida contabilmente como reserva de capital, ágio ou conta equivalente, sobre tal parcela haverá a incidência do imposto, ou seja, não se aplicará a respectiva imunidade.

As razões de decidir do julgamento realizado no Tema 796/STF vêm sendo replicadas também no julgamento do Tema 1348/STF, este destinado exclusivamente às atividades imobiliárias.

Até o momento de elaboração deste conteúdo, o Tema 1348/STF possui 06 votos favoráveis ao reconhecimento da imunidade incondicionada, contra 02 votos contrários, os quais afastariam o reconhecimento da referida imunidade quando a atividade preponderante da sociedade que teve o bem integralizado for a compra, venda ou locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis.

A controvérsia está na interpretação do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I – propriedade predial e territorial urbana;

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (destacamos)

O referido artigo estabelece a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, e, ainda, nas operações decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, trazendo, ao final, ressalva à imunidade para hipóteses em que a atividade preponderante da adquirente for imobiliária. 

Em relação à ressalva acima destacada, a tese defendida pelos Contribuintes – que vendo sendo acolhida pela maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal – é a de que a expressão constitucional “salvo se, nesses casos” se refere apenas à segunda parte do artigo — fusão, incorporação, cisão ou extinção — e não à transferência de imóvel destinada diretamente à realização do capital social constante na primeira parte, onde a imunidade seria incondicionada, pouco importando a atividade desenvolvida.

O nosso entendimento vai ao encontro do posicionamento majoritário proferido pelo STF até o momento, ou seja, de que às operações de integralização de capital social a imunidade / não incidência do ITBI é incondicionada, não importando a atividade desenvolvida pela pessoa jurídica que recebe o bem integralizado, fazendo-se valor o precedente firmado no Tema 796/STF também à discussão do Tema 1348/STF, este exclusivo às empresas em que a atividade preponderante for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

No entanto, ainda que se apliquem as razões de decidir do Tema 796/STF no Tema 1348/STF, o ITBI para os casos de integralização de capital social continuará sendo objeto de relevante discussão jurídica, por conta de equivocada interpretação dos Fiscos Municipais e de alguns Tribunais do País acerca do alcance da decisão proferida no Tema 796/STF, notadamente em relação à base de cálculo do tributo.

Isso porque os Fiscos Municipais, com sede arrecadatória, vêm entendendo – equivocadamente – que a imunidade do ITBI (reconhecida no Tema 796/STF e que agora vem sendo ratificada no julgamento do Tema 1348/STF) não se aplicaria sobre suposta diferença entre o valor atribuído pelo contribuinte no momento da integralização (histórico e/ou constante na declaração de imposto de renda da pessoa física) àquele considerando pelo próprio Município como valor de mercado e/ou valor venal do bem integralizado. 

Baseado neste raciocínio, a grande maioria das Prefeituras do País vêm cobrando ITBI sobre uma “suposta diferença não integralizada”, relacionada exclusivamente ao “valor do bem” objeto da operação, mesmo quando não há excedente na integralização, ou seja, mesmo quando o valor do bem é totalmente integralizado, sem qualquer constituição de reserva, ágio ou conta semelhante na operação.  

Neste sentido, se o Município considera que o “valor do bem” declarado pelo Contribuinte na operação de integralização de capital não corresponde ao valor de mercado daquele bem, cobra o ITBI sobre a suposta diferença entre o valor declarado e o valor considerado pelo Fisco.

Na nossa visão, a interpretação dada pelo Fisco – algumas vezes respaldada pelo Poder Judiciário – também está equivocada e merece conteúdo a parte sobre o assunto, notadamente porque entende a diferença dos valores como eventual excedente ao capital, mesmo quando inexistente.

Assim, concluímos que quando todo o valor atribuído ao imóvel na operação for destinado à integralização do capital, sem reserva, ágio ou conta contábil equivalente, não há que se falar na incidência do ITBI, mesmo às operações envolvendo contribuintes com atividades preponderantemente imobiliárias.

Texto por: Gabriel Reis de Andrade Meister