Até alguns anos atrás, a criação de tese tributária ocorria em função de uma corrente de pensamento, posicionamento de doutrinadores e identificação brilhantes de oportunidades por grandes tributaristas. Isso mudou com a Lei Complementar nº 104/2001, que fez a inclusão do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN) da Lei 5.172/66 que tem status de Lei Complementar. Com essa mudança um importante e agressivo comportamento foi concedido à fiscalização, principalmente para a União e Estados também. Essa inclusão dispõe:

Artigo 116, parágrafo único:

“(…)

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.        (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

(…)”

Assim, ocorreu um grande combate à elisão fiscal, ou planejamentos fiscais legítimos para redução dos tributos.

Com essa mudança a elisão fiscal (conjunto de estratégias legais adotadas pelas empresas para reduzir a carga tributária de maneira lícita) foi tolhida. Diferente da evasão fiscal, que envolve práticas ilegais de sonegação de impostos, a elisão sempre buscou utilizar de forma inteligente os mecanismos previstos na legislação para otimizar a carga tributária. A elisão fiscal no passado era o bom e atual planejamento tributário.

Com a norma, que colocamos como pano de fundo para o entendimento do planejamento tributário, foi dado poder à fiscalização, o condão de desconsiderar negócios jurídicos, e consequentemente promover uma autuação e inclusive com repercussões penais, infelizmente.

A evasão fiscal, sonegação, sem sombra de dúvida é conduta dolosa que tem que ser coibida e com penas severas. Mas a elisão não, o planejamento tributário não. Com essa inclusão na legislação foi permitida a fiscalização à fabricação de teses sobre o objeto da fiscalização! O que é um absurdo, não raro temos conhecimento de auto que tem mais de 100 páginas em que a fiscalização passa a defender sua tese de desconstituição do negócio, e com multas altíssimas. Ora, como então praticar um bom planejamento tributário?

Algo que é importante fundamentar é que no Brasil, com o descasamento da contabilidade das questões fiscais por intermédio da lei nº 11.638/2007, passou-se a ser utilizado o conceito de neutralidade contábil. Esse conceito se aplica em questões tributárias que estavam separadas, ocorrendo assim uma exposição maior às questões tributárias.

Assim ficou em evidência o Business Purpose. Esta é uma teoria que estabelece limites à prática da elisão fiscal, com o objetivo de constatar a existência de um propósito negocial (por isso o nome “Business Purpose”). O Business Purpose não busca unicamente economizar tributos, mas validar a conduta do contribuinte que procura reduzir sua carga tributária.

Ilustramos: uma empresa decide mudar para Santa Catarina pois há benefícios fiscais naquele Estado. A empresa passa a fazer distribuição a partir de lá. Esse processo pode ser passível de questionamento ainda que seja remoto (muito embora após a LC nº 160 esse tema tem sido pacificado – redução de impostos/incentivos sem o crivo do CONFAZ).

Assim, a empresa está mudando seu negócio para ganhar tributariamente.

Por outro lado, a ideia de ir para Santa Catarina, porque a malha de portos é melhor e o custo fabril, menor; e ainda, é uma mão de obra mais barata, além do benefício fiscal. Esse é o conceito correto, ou seja, o negócio dispara o benefício e não o benefício dispara o negócio.

Muito embora haja o poder da autoridade fiscal de criar teses para descontinuar um negócio, as providências que citamos acima tornam robusta a operação, e, propiciam o usufruto do benefício fiscal.

*Texto por: Itamar Coelho
**Editado por: Luiza Guimarães