Quando falamos em operações de fusões e aquisições, é possível identificarmos ao menos um elemento que está presente em todo e qualquer negócio no mercado de capitais: a preocupação dos investidores (sejam eles estrangeiros ou mesmo nacionais) com os riscos relacionados à corrupção no Brasil. Consequentemente, há a demanda de uma análise mais criteriosa desses aspectos na tomada de decisão do investimento em empresas brasileiras.
Em razão disso, é possível verificarmos um movimento convergente no mercado de capitais, entre investidores e empresas investidas, na busca por mais transparência e controle de gestão. De um lado, investidores passaram a atribuir uma maior relevância a essas questões em suas análises de riscos e auditorias antes de realizarem o investimento, de forma a identificar potenciais contingências e passivos ocultos. Do outro, empresas brasileiras estão buscando implementar (ou reforçar) seus programas de compliance, adotando políticas internas anticorrupção e oferecendo treinamentos contra práticas ilegais para seus profissionais, além de intensificar a avaliação e monitoramento de seus colaboradores.
A implementação de um programa de integridade e a adoção de políticas de compliance por determinada sociedade empresarial objetiva assegurar que os seus colaboradores – inclusive aqueles que compõem o alto escalão da administração da companhia – observem as diretrizes deontológicas aplicáveis aos seus negócios e operações. Essas diretrizes podem ser internas, como os valores éticos e as regras de conduta da companhia, ou diretrizes externas, como as leis e os regulamentos pertinentes.
Um dos primeiros passos a ser seguido pelos investidores é levantar e conhecer o nível de aderência da target às legislações a que está sujeita – não somente as normas atinentes à anticorrupção, mas toda e qualquer legislação que incida, direta ou indiretamente, sobre a operação e os negócios da investida.
As normas brasileiras sobre compliance e anticorrupção, ainda que algumas sejam para setores específicos da economia, traçam um novo panorama nacional acerca da prevenção da corrupção no mercado de capitais. A Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), a implantação do Código Brasileiro de Governança Corporativa pela Comissão de Valor Mobiliários – CVM e a criação e divulgação da lista de empresas com a marca “Empresa Pró-Ética” pela Controladoria Geral da União – CGU, são alguns exemplos.
Além disso, a cultura empresarial da companhia, consubstanciada por sua missão e seus valores, é também um componente determinante para o sucesso ou o fracasso do negócio. A existência de uma cultura de integridade na empresa investida é algo que deve ser muito bem apurada nas fases iniciais do processo, pois impacta diretamente no tamanho do risco dessa empresa, e, consequentemente, no preço e na complexidade da due diligence.
É possível extrairmos, pois, que a existência de um programa efetivo de integridade e compliance na companhia-alvo é essencial para o sucesso de uma operação de fusões e aquisições. Nos termos do art. 42 do Decreto Federal nº 8.420/2015, que regulamenta a Lei Anticorrupção em âmbito nacional, os mecanismos de um programa de compliance podem variar, dentre outras medidas, desde a implementação de um código de ética, padrões de conduta e treinamentos periódicos dos funcionários até o estabelecimento de canais abertos e seguros para a denúncia de irregularidades, a garantia da independência da instância responsável por aplicar as medidas disciplinares, a garantia de registros contábeis íntegros e a transparência nas doações com caráter político.
O programa visa a preservação e a conformidade ética e jurídica dos comportamentos adotados pelos colaboradores da companhia, especialmente nas relações mantidas com entes públicos – seja área contratual, fiscalizatória, concorrencial, tributária, regulatória, societária ou sancionatória. Se, por um lado, a efetiva adesão dos colaboradores da companhia-alvo à política de compliance da empresa traz uma maior segurança do investidor para o avanço das negociações, o desrespeito a essas diretrizes pelos colaboradores da companhia-alvo – ainda que isoladamente – poderá resultar em futura responsabilidade jurídica (multas, por exemplo) ou social (efeitos negativos sobre a reputação da companhia, por exemplo). O impacto econômico-financeiro dessas, se não pactuado diversamente, recairá sobre a companhia adquirente.
Além dos riscos relacionados aos comportamentos adotados pelos colaboradores da target em momento anterior à operação de M&A, a baixa aderência ao seu programa de compliance pode, inclusive, colocar em risco a política de compliance da própria companhia sucessora. Ou seja, há o risco de que a atual cultura empresarial da investida seja inconciliável com a política de compliance da companhia adquirente, aumentando-se o risco de redução da eficiência do programa de compliance da adquirente após a operação de M&A.
Vê-se, assim, que a fase preparatória de uma operação de M&A é um momento de grande sensibilidade para as companhias envolvidas. Durante essa fase inicial, as negociações que pretendem resultar numa operação de fusão e aquisição, é desejável que os seguintes critérios sejam observados pelo investidor: (i) que a companhia-alvo possua um programa de compliance; (ii) que esse programa tenha sido implementado com êxito; (iii) que existam registros fidedignos que comprovem a efetividade desse programa de compliance e sua adesão irrestrita por parte dos colaboradores da companhia.
Após essa diligência prévia, com a verificação detalhada do nível de aderência da companhia-alvo às políticas de compliance e da qualidade do programa, o investidor poderá equilibrar os riscos identificados, o que poderá ocorrer, por exemplo, através da alteração do preço a ser praticado na operação societária, previsão de cláusula de escrow-account, ou ainda, por meio de exigência de que o contrato de compra e venda (Sales and Purchase Agreement – SPA) contenha disposições que lhe eximam/indenizem em caso de futura responsabilização por atos de corrupção ou atos antieconômicos praticados pela target anteriormente à operação.
Conclui-se, então, a importância da contratação de uma competente consultoria em compliance especializada na implementação, revisão e monitoramento de programas de integridade de empresas envolvidas em operação de M&A. A assessoria na aquisição de outras empresas contribui para diminuir os riscos de que o investidor seja surpreendido com a responsabilização por atos e fatos pretéritos à aquisição, bem como para demonstrar a efetiva aderência da target às políticas de compliance, evitando que o investidor precifique riscos inexistentes durante a negociação do preço a ser pago na operação de M&A.
Texto por: Maxwell Lima Dias
Edição por: Luiza Guimarães
