O Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não incide na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. A matéria já havia sido consolidada por meio da súmula 166/STJ, que estabelece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 

A repercussão geral no Tema 1.099/STF também colaborou para o entendimento desta não-incidência do tributo, “visto não haver transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. O julgamento, realizado na ADC nº 49, foi de repercussão geral e seus efeitos se aplicam a todos os Contribuintes, vinculando a Administração Pública.

Considerando inexistente o fato gerador do ICMS no caso em questão, o STF declarou inconstitucionais artigos da Lei Kandir – n° 87/96 – que previam a cobrança, modulando os efeitos de tal decisão para Janeiro/2024. Foram ressalvadas as ações judiciais e/ou processos administrativos em trâmite até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Na mesma decisão, destacou que “exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

O CONFAZ falhou em sua tentativa de se adequar ao que foi decidido na ADC n° 49. Por meio do Convênio ICMS nº 174/2023, tornou-se obrigatória a transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade incidentes nas operações quando das remessas interestaduais. Destacou-se a necessidade de aprovação/internalização unânime entre os Estados.

Ocorre que, por meio do Decreto de n° 48.799/2023, o Estado do Rio de Janeiro deixou de ratificar as previsões do Convênio n° 174/2023. Por justificar, entre outras questões, que a transferência dos créditos não deveria ser obrigatória, mas sim uma faculdade dos Contribuintes. Por força disso, o Convênio n° 174/2023 foi rejeitado com a publicação do Ato Declaratório de n° 44/2023 pelo CONFAZ, sendo realizada uma nova reunião extraordinária entre os Estados.

Pois bem, após a referida reunião e a despeito da rejeição do Convênio n° 174/2023, o CONFAZ publicou o Convênio n° 178/2023, cuja redação é muito semelhante àquela do Convênio n° 174/2023. Manteve-se a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS decorrentes de operações nas remessas interestaduais entre estabelecimentos de mesma titularidade, excetuando-se, apenas e tão somente, a necessidade de aprovação unânime pelos Estados e ratificações, tendo vigência a partir de sua publicação.

A desnecessidade de ratificação e unanimidade se verifica na ausência de assinatura do referido Convênio pelo Estado do Amazonas. Ou seja, caberá a cada Estado dispor à sua maneira como tal imbróglio será, ou não, resolvido. 

Com efeito, o “novo” Convênio, com as devidas vênias, nada mais é do que uma repetição do Convênio anterior e da legislação anterior, considerada inconstitucional pelo STF. Ou seja, de novo não há nada e o problema continua.

E, se não bastasse isso tudo, no dia 05/12/2023, a Câmara dos Deputados aprovou o PLP n° 116/2023 (apensos PLP 153/2015, PLP 332/2018, dentre outros), o qual já havia sido aprovado pelo Senado e agora aguarda apenas sanção presidencial.

Referido PLP altera a Lei Kandir, e ignorando o que previsto no Convênio n° 178/2023, torna opcional a transferência dos créditos quando das remessas interestaduais entre estabelecimentos de mesma titularidade, senão vejamos:

Art. 1º O art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 12. ……………………………………………………………………………………..

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

…………………………………………………………………………………………………..

• 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I – pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2° do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II – pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

• 5º Alternativamente ao disposto no § 4° deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas: (destacamos)

I – nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação;

II – nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2° do art. 155 da Constituição Federal.” (NR)

Art. 2º Revoga-se o § 4º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor em 1º de janeiro de 2024.

Senado Federal, em 17 de maio de 2023.

Senador Rodrigo Pacheco

Presidente do Senado Federal

Fazendo-se uma possível interpretação da alteração acima destacada, se o Contribuinte quiser transferir os créditos, ele, por opção, tributaria a operação e transferiria os créditos. Se não quiser transferir, ele deixaria de tributar a operação, mantendo o crédito no Estado/Estabelecimento de origem.

Contudo, o próprio PLP não é tão claro, deixando margens para posteriores questionamentos judiciais. Assim, as dúvidas que ficam são: Teremos novo Convênio? Como cada um dos Estados regulamentará o Convênio 178/2023? O PLP será sancionado pela presidência em tempo, antes da virada de ano? E uma vez sancionado, teremos possíveis discussões judiciais aventadas pelos Contribuintes e/ou Estados?

Aguardemos as cenas dos próximos capítulos.

*Texto por Itamar Coelho e Gabriel Meister
*Editado por Luiza Guimarães
*Revisado por Alessandra Dabul